【提升】刑法第三条第二句法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑有没有必要加上？

2024年06月06日

　　为什么？

　　这并不是一句多余的句子，这是刑法最基本的原则罪刑法定原则法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚。

　　刑法作为最后的保障而存在，也是最为严厉的惩罚，所以，它既能惩罚犯罪，保护社会法益；同时它也需要受到严格限制，禁止家公权力刑罚权的扩张。

　　这不仅仅是对犯罪嫌疑人被告人的保障，也是对每一个公民的保障。

　　有必要加上，法无禁止即可行是司法精神，但具体执行还是需要法律明文规定，所以法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，是必要的。

　　其实不是第二句后段有没有必要加上；而是第一句前段没有必要加上。

　　刑法第三条的表述是第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑

　　理论界一致认为本条是我的罪刑法定条款。

　　罪刑法定是刑法理论最重要的基本原则，也是最能够体现刑法这一部门法特点的基本原则。

　　所谓罪刑法定原则，其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪构成什么样的犯罪以及应当承担什么样的刑事责任并予以什么样的刑事处罚，必须以刑法明文规定为前提。如果没有刑法的明文规定，即使行为危害很大，也不能认定为犯罪，追究刑事责任和给予刑事处罚。

　　总的说，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

　　同时，要理解罪刑法定的真实含义必须理解其思想渊源，其思想渊源主要有三

　　天赋人权社会契约论以及三权分立和制衡

　　正是在这些思想基础的指导下，罪刑法定的真实含义应该是通过刑法条文的规定避免家权力的滥用，从而保障民的自由和权利不受任意侵犯。

　　而我的罪刑法定，从刑法条文结构上说，可以分为两个层次

　　前半段主要是对家刑罚权的确认；后半段才是对家刑罚权的限制。

　　据此，有学者主张罪刑法定原则应当坚持两点论

　　第一点是如果刑法有明文规定，就要按照法律规定定罪或处罚；这要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。即积极罪的刑法定。

　　第二点才是法律没有规定不能定罪，不能处罚；这要求从限制刑罚权的滥用。即消极的罪刑法定。

　　但是，很多的学者都是反对这种两点论的。因为罪刑法定的基本含义体现的重点是不定罪不处罚。而两点论则错误地将刑法的功能和罪刑法定的功能混为一谈。而实际上罪刑法定的功能只能是突出对刑罚权的限制作用。

　　同时，即使是坚持两点论的学者也认为，两点论的重点应该是该条后段所规定的消极的罪刑法定。

　　而此处认为不需要刑法第三条后段的观点则是完全误解了罪刑法定的含义；可谓不得其旨。

　　有必要的。

　　首先这句脱胎于法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚。

　　其次刑法第三条第一句刑法明文规定是犯罪行为的，按照刑法的规定定罪处罚是一个授权性规范，没有封死罪刑法定的漏洞空间，因为没有说明刑法没有明文规定的情况下，应该怎么做。有些人可能就会说刑法没有明文规定的，我们不按照刑法的规定定罪处罚，按照惯道德规范普遍的价值判断或者民意定罪处罚，这就等于给一部分人滥用公权力动私刑提供了空间。所以，需要用第二句这样一个禁止性规范把漏洞封死。

　　第三条　罪刑法定原则法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　刑法这个西，和民法以及其他法不一样，关键在违反刑法的后果是非常严重的，即使是所谓的管制拘役，也意味着要走刑事诉讼法流程，和公权力机关一次亲密的而长时间的接触。

　　没有接触过公权力机关的，可能都想象成是好说话的。

　　如果你们走到市场去，企业去，问问老板和个体工商户对权力机关的看法，我相信他们都是害怕的。

　　我还记得以前在法坐着法的车去送达张贴公告文书民事案件，一路上遇到的不是百姓的欢迎，而是害怕。

　　民事案件尚且如此，刑事那还得了。

　　抓人都要动用多少警力。

　　所以，要不要罪刑法定，答案是要的。罪刑法定两层含义，第一层是刑法规定的罪行必须惩处，第二层是也只有刑法规定了的罪行才能被惩处。其他的所谓违法行为不道德行为，一概不许刑法管。

　　后者才是罪刑法定的重之重。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　刑法不能像民法一样搞类推解释，不能搞意定。

　　民法没有明文规定，但是商业惯例认为是这样做是违约，那么很可能最后会被判决为违约；

　　刑法给当事人的是全方位的损害，我们要追求一种更高的确定性，把所有严重的行为予以刑法规制，除此之外，刑法就不管，以避免扩大化打击，从而确保社会经济活动的正常运行。文字表述本身就存在不确定性，社会发展存在不确定性，这导致刑法适用就存在一定不确定性。

　　为了减少这种不确定性，在刑法明确法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，从根本上遏制住司法在刑事领域的任意扩张，保证刑法的谦抑性，是有利于衡打击犯罪和保证经济发展这两个目标，确保老百姓的行为自由。自由永远是市场的基石。政府的合理规制是市场的脚手架，确保市场行为和秩序的稳。

　　另一层面，这是约束权力避免公权机关滥用权力的基本保证；不能法官造法，不能类推适用刑法，不能随意给人定罪。只有法律明文规定了这个行为是犯罪行为，你才能用刑法定罪量刑，不然很容易出现冤假错案，因为失去罪刑法定原则的核心规定，随意将不是犯罪的行为判决认定为犯罪也必定成为必然。最恐怖的可能是司法机关完全可以通过类推把大量合法的行为认定为犯罪行为，从而收取大量罚金和获取大量免费监狱劳动力。

　　在机构权力设置和立法上，以人之心度君子之腹也比放任权力要好。

　　以上。

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